书名：民事执行的现代转型与制度创新 以威慑机制和人权保障的冲突与融合为背景
作者：马登科
ISBN：978-7-5615-5271-1
出版社：厦门大学出版社
出版日期：2014.10
民事执行承担着将生效法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务，其顺畅进行是法治发达程度的重要标尺。“执行难”和“执行乱”问题的存在，严重影响社会主义法制的尊严，“最后的公正”已有失守之虞。目前的学术成果对民事执行实践有指导价值的极少。本课题严格遵循理论密切联系实践的原则，一方面，注重从基础理论的层面研究“民事执行的现代转型与制度创新”的法理学基础和相关制度体系，以深入研究威慑机制与人权保障的互动关联结构，进一步认识和把握民事执行的发展和运行规律，为我国民事执行改革指明方向；另一方面，通过对中国民事执行立法和执行司法实践进程的科学分析，总结外国执行制度改革的有益经验，提炼出具有中国特色的民事执行现代转型与制度创新理论，为中国民事执行改革的深入推进提供更科学的操作规程和更有力的理论支撑，探索我国民事执行改革的路径。本书是国家社科基金法学一般课题“民事执行的现代转型与制度创新——以威慑机制和人权保障的冲突与融合为背景”（课题批准号：08BFX072）的最终结项成果，作为专著的研究成果由前言和正文五章组成。第一章民事执行制度发展的历史考察。[主要内容]该章从历史的角度对民事执行制度的产生和发展进行宏观考察，包括原始社会的纠纷解决和债权实现，以及奴隶社会、封建社会、近现代的国外和我国执行制度，主要从执行主体、执行范围、执行手段等方面进行梳理，力图找出民事执行转型和制度创新的发展规律。[重要观点]在漫长的古代社会的历史长河中，执行程序作为独立的程序阶段是不存在的，但近代民事执行制度却是从古代某种相关方式和某种相关形态的“执行”演化而来。从原始社会到奴隶社会到封建社会，执行主体逐渐由自力救济过渡到自力救济与公力救济并存，执行手段由野蛮走向略显文明，执行范围基本无限制逐渐到有所限制。在古代长期酝酿的基础上，人文主义和法制思想开始映照民事执行领域，近代的民事执行制度在法、德、英等近代法治国家缓慢地酝酿和形成。其中，公力救济成为主要执行方式，法制日益完备，废除以刑代执的执行方法，实行对物执行，民事执行日趋文明化和人性化是其基本特点，这些特点随着大陆法系和英美法系的形成扩展到其他国家。我国的民事执行的近代化也体现了该特点。[对策建议]现代的民事执行，在充分注意和保障生效法律文书实现的同时，十分注意执行方式和手段的文明科学，在民事执行中体现以人为本以及国家尊重和保障人权的精神。第二章民事执行权配置的现代转型与制度创新。[主要内容]该章围绕着民事执行权配置的现代转型与制度创新而展开，首先分析了民事执行权的主体属性和国家分权属性，考察我国执行机构设置的由来，并在民事执行权的属性视角下，分析了我国1998年前民事执行权配置存在的缺陷。然后对比意大利、澳大利亚、德国、日本、英国、美国、瑞士、俄罗斯、加拿大等国和我国台湾地区的民事执行权配置，探索其不同执行权配置下所存在的基本理念。之后对我国目前的民事执行权配置，分别执行机构的内部监督、执行权的分权制约、执行的检察监督进行阐述，评析其成败得失。最后对执行权配置的近期优化和远期优化提出自己的构想。[重要观点]民事执行权的性质直接决定着民事执行机构的设置。民事执行应以诉讼阶段进行划分。民事强制执行权的主体属性只能是国家。在国家分权（分工）属性上，民事执行权具有司法权和行政权的双重性质。1998年前我国的民事执行权配置存在审判机构与执行机构混淆不清、执行机构职责不明和权力过于集中的缺陷，造成执行机构“当强不强”“当弱不弱”，从而“执行难”和“执行乱”。各法治发达国家和地区执行机构各不相同，但都奉行着对执行权按行政权和司法权进行有效分权的配置理念。我国现行的执行权配置改革中开始关注执行权监督制约问题，但存在多家监督，案源来源广而杂，监督主体具有浓厚的行政化色彩，监督方式体现明显的应急性，监督的审查程序不具体，监督引起的责任不合理等问题；尽管关注到程序控权的重要性，但由于受到现有体制框架的限制，都存在分权不彻底的问题。近期的民事执行权配置完善中，应关注民事执行检察监督的细化。远期的民事执行权配置完善中，应当对执行实施权和执行裁决权分立。[对策建议]加拿大等地的执行民营化不能否认执行权的国家权属性，民事执行必须由国家主导进行，民间执行人的执行权不过是国家权力的转换形式。近期的执行权配置完善中，应当根据具体监督目的多元化，尽快细化执行检察监督原则，按纠错型民事执行检察监督、支持型民事执行检察监督和公益型民事执行检察监督分类设计。远期的执行权配置完善，必须根据其行政权和司法权的双重属性分为执行裁判权和执行实施权，分别由不同的机关行使；成立专门的执行行政机关——执行局，专门执行实施权，在执行权局内实行行政化管理体制；由法院系统行使民事强制执行中的执行裁判权；当执行局的执行官不当行使执行实施权时，可主要通过上级执行局的行政复议和向法院行政庭提起行政诉讼的方式救济；对执行法官不当行使执行裁判权，可主要通过审级制度予以监督。第三章执行请求权移转机制的现代转型与制度创新[主要内容]该章在我国“执行难”的司法环境下，法律理论界和实务界对“买卖判决书“现象的争论，分析了出现买卖判决书现象的成因，归纳双方争论的焦点。围绕着执行请求权移转机制的现代转型与制度创新而展开，以强制执行请求权移转为研究对象，从强制执行请求权的内涵、性质和特征出发，深入分析了强制执行请求权移转的实质，探讨执行名义转让和强制执行请求权移转的理论可行性和实践必要性、强制执行请求权移转的条件和规制，并结合我国大陆现在的执行实际情况，借鉴大陆法系主要国家的执行制度，尝试建构我国强制执行请求权移转的一般程序和救济途径。[重要观点]执行名义即为确认和证明执行人私法请求权的法律文书。一般情形下，执行名义确认的实体权利具备私权的可流转性和可处分性。强制执行请求权作为与强制执行权相对应的专属于执行债权人所有的一项基本的程序权利，并非针对债务人之私法上的请求权，而是债权人请求国家机关发动公权力之公法上的请求权，属于公权力的一种；其功能在于保障执行债权人据以请求国家公权力启动强制执行程序，迫使执行债务人履行执行名义所载之诸项义务。因此强制执行请求权自得随同执行名义所载实体权利的转让而移转。强制执行请求权移转的法理基础即执行力主观范围的扩张。基于实体法理、程序法理和域外立法例等，执行名义转让具有合法性和合理性。[对策建议]整体而言，“买卖判决书”有其合理性和合法性。具体的执行请求权移转中，应按执行债权人实体请求权内容（如金钱请求权之执行、物之交付请求权之执行、作为及不作为请求权之执行）和执行债权人实体请求权移转形态（实体请求权内容切割让与及实体请求权标的物的让与）分设不同的条件，可根据执行名义所载实体请求权法定不得让与性，执行名义所载实体请求权约定不得让与性，执行请求权移转次数限制，执行请求权移转时间限制，强制执行请求权移转对象的限制，进行强制执行请求权的移转的条件和范围限制。根据私权的可处分性，只有经当事人申请，法院才能启动执行债权人变动程序。申请主体因不同情形而异，在一般继受情形下，继受人作为申请主体；在原执行债权人与受让人共同存在时，原则上共同申请。第四章民事执行措施的现代转型与制度创新[主要内容]该章以执行措施为研究对象，界定了民事执行措施的概念和特征，从现代转型与制度创新的视角分别对直接强制执行措施（查封、强制拍卖、以物抵债和变卖等）、间接强制执行措施（拘留、限制居住、罚款、加倍支付迟延履行债务利息和支付迟延履行金等）和保障性执行措施（搜查、继续执行、执行第三人到期债权、财产开示、限制出境、征信系统记录、在媒体上公布债务人信息、执行联动机制和执行联网联控制度等）选取必要的内容，从属性、具体种类、适用原则、适用范围、适用程序等方面展开论述。[重要观点]根据不同的划分标准，可以对执行措施进行不同的分类。直接强制执行措施相较于间接强制执行措施，可以更加快捷、有效地实现申请人的债权；间接强制执行措施是通过施加压力的方式迫使债务人尽快履行义务，一定程度上会造成执行拖延，但是却有利于债务人的人权保障，是文明执法的一大体现。现代法律的精神就是“规范公权，保障私权”，任何一种公权力都存在被滥用的可能。民事执行措施作为国家公权强制实现生效法律文书所确定的权利、义务的方法或手段，为防滥用必须规制。传统的以被执行人住所地为中心的查询、冻结、查封、扣押等强制执行方式，已无法适应因民事主体活动范围增加所产生的经济结构的变化。[对策建议]查封作为执行机关实施公权的职权行为，为防范其滥用，有必要实行有限查封原则，即查封限时、查封豁免、查封时间限制原则。我国的强制执行立法应适当扩张间接强制执行措施的适用范围，同时规制其适用程序，充分保障债务人的人权和合法权益，防止“执行乱”。建立财产信息联网联控和网络执行机制，这将是破解“执行难”和“执行乱”的必然选择。第五章民事执行救济的现代转型与制度创新[主要内容]该章以执行救济为研究对象，从执行救济的内涵、分类和特征出发，深入分析了1991年《民事诉讼法》的民事执行救济制度所存在的问题，然后从程序上和实体上两个层面对2007年修改后的《民事诉讼法》所规定的执行救济的现代转型与制度创新展开探讨，在程序上的执行救济方面，主要阐述对执行行为的异议、向上一级法院申请执行、对执行标的的异议、参与分配的异议四个方面的内容；在实体上的执行救济方面，主要阐述对执行标的的许可执行之诉、案外人异议之诉和参与分配表异议之诉、案外人再审之诉。有关民事执行救济的完善方面，重点以执行当事人变动的程序为背景，尝试构建许可执行之诉制度。[重要观点]执行救济是强制执行法的重要组成部分，对保护执行当事人及利害关系人的合法权益、保障强制执行严格依法实施具有重大意义。执行救济包括程序上的执行救济和实体上的执行救济。1991年《民事诉讼法》只授予对执行标的物享有排除执行力的案外第三人，以程序异议方式的受救济权，无论救济主体、救济范围、救济类型、裁决主体等方面都存在严重缺陷。2007年修订的《民事诉讼法》对程序上的执行救济和实体上的执行救济所作的规定，已经相当细致和完善。但2012年修订的《民事诉讼法》所规定的第三人撤销之诉，给实体上的执行救济的已有体系造成紊乱。另外，2008年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼>执行程序若干问题的解释》所规定的“债权人对执行标的的许可执行之诉”，实质上是债权人异议之诉，不能起到执行当事人变动的程序救济功能，尚待建构新制度加以完善。[对策建议]案外人再审之诉与第三人撤销之诉的关系必须立即协调，通过新司法解释或者废除2008年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条，或者细化《民事诉讼法》第56条第3款来解决。执行当事人变动的程序救济方面，亟待建立签发许可执行文制度和许可执行之诉（反对许可执行之诉）制度。