书名：专断性医疗行为刑法处遇问题研究
作者：杨柳
ISBN：978-7-5641-6201-6
出版社：南京东南大学出版社
出版日期：2015.12
作为刑法学研究的一个分支，医事刑法日益成为刑法学研究的热门领域，这固然与医患矛盾、医疗事故的增多相关，也与医事刑法自身的独特性、交叉性有关。专断性医疗行为的刑法处遇问题是医事刑法领域中一个细小但颇为复杂的问题。所谓专断性医疗行为是指欠缺患者同意而实施的医疗行为，它既是民法上的侵权行为，也可能是刑法上的犯罪行为。对于刑法意义上的专断性医疗行为而言，它需具备欠缺患者同意、侵袭性和实质性损害三个特征。专断性医疗行为本质上是对告知同意原则违反的行为。因此，专断性医疗行为具备义务犯的基本属性。告知同意原则本系英美法系产物，经域外传入我国后已由我国医疗法规所确认。告知同意原则的核心在于患者同意，这是医患关系由以医生为中心转向以患者为中心的反映。患者同意背后矗立的是患者自我决定权，该权利受到民法和刑法等多种性质的法律保护。在刑法领域，自我决定权表现为被害人承诺、自陷风险、被害人的自诉权等。只要医生违反告知义务、患者没有承诺且医生不告知与欠缺患者承诺之间具有因果关系，就能认定医方责任。违反告知同意原则的专断性医疗行为一般应当承担责任，但在紧急情况和强制医疗等情形下存在例外。在刑事医疗诉讼中，鉴定机构和法院的关系应当是刑法上的“归因”与“归责”的关系。归因是因果关系的判断，是事实判断；归责是刑事责任的判断，是价值判断。归责应以归因为前提，无法归因即无法归责。对于专断性医疗行为构成要件该当性的判断，主要是判断医生是否违反告知义务。告知义务履行的主体是医生。告知对象主要是患者，在患者无法被告知情形下，告知患者亲属或者关系人可以视为告知。告知方式以书面为主，口头为辅。对于告知义务履行的判断标准而言，存在合理性医生标准说、合理性病患标准说和折中说等多种学说。本书赞同“理性医生”与“具体患者”之间的折中说，且应当以“具体患者为主、理性医生为辅”进行判断。对专断性医疗行为违法性判断而言，关键在于患者同意的认定。患者同意反映在刑法理论上即被害人承诺理论。在德日刑法阶层化犯罪论体系中，存在被害人承诺是阻却构成要件该当性事由，还是违法性阻却事由的争议。本书认为，被害人承诺理论法理根基在于利益衡量，因而应当在违法性领域讨论。在我国犯罪论体系中，被害人承诺理论应当在犯罪客观要件中讨论，并且应当置于行为要素。有效的承诺取决于被害人是否具有同意能力。在法有明文规定的情况下，同意能力的确定应当遵循法律规定；在法无明文规定的情形下，同意能力的确定区分为与人身相关的利益和与财产相关的利益分别界定。至于专断性医疗行为的有责性判断，主要是涉及故意、过失的定位以及认定。本书认为，应当将故意和过失认定为责任要素。关于专断性医疗行为的刑事归责，域外各国和地区存在不同的学说和判例。在以德日为代表的大陆法系，对于专断性医疗行为入罪问题，实务界基本持肯定态度，在理论界仍有争议。在英美法系，则基本认为专断性医疗行为应属民事侵权行为，不构成犯罪。本书认为，将专断性医疗行为仅认定为民事侵权行为不符合现实状况，专断性医疗行为具有成立犯罪的可能，将专断性医疗行为纳入刑法规制并不违反刑法谦抑性原则。当然，由于专断性医疗行为存在具体类型上的差异，故具体罪名的确定应当根据行为类型以及案件的具体情况分别确认。