书名：情节犯研究
作者：李翔
ISBN：978-7-301-29591-5
出版社：北京大学出版社
出版日期：2018.06
情节犯作为我国刑法理论中特有的一种犯罪类型,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,它的成立和既遂形态的标准都与犯罪情节有关。情节犯可以分为基本情节犯、情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯等类型,其犯罪本质应该从实质意义和法律形式意义两个方面加以把握:一方面,它是以行为的客观社会危害性和行为人的人身危险性作为其“质”的规定性;另一方面,它又以刑法分则明文规定的“情节严重(情节恶劣)”作为其“量”的限定性。我国刑法中情节犯制度的设置,从刑事政策的精神和内容上看,与我国基本刑事政策一脉相承,可以说是我国刑事政策法治化的集中体现和重要途径。情节犯自身表述上的模糊性不可避免,刑法明确性的要求不能过分,模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。法律普适性的本质特征决定了法律条文不能过于具体,条文规定得越细密,法律的漏洞越多。因此,极度确定的刑法反而有损其确定性。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法之罪刑法定主义精神的,并且满足刑法谦抑性的要求。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在,使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。从立法层面上看,情节犯在我国刑法中的大量存在,有其特定的价值基础和必要性;从司法层面上看,情节犯的存在,首先以情节严重(情节恶劣)作为犯罪构成的情节要求,从而限制了犯罪认定的随意性,在事实上控制犯罪圈,这在司法实践中有利于保障人权。此外,通过情节严重的情节要求,在保证刑法稳定性的基础上实现了对社会保护的价值。情节犯是我国刑法中保障人权和保护社会的集中体现。情节犯的存在,是我国刑法中犯罪概念在法律上的具体表现形式之一,它与我国《刑法》第 13 条但书是抽象化与具体化的一对范畴。情节犯作为以情理为基础和基于对社会关系复杂性、多变性的特点认识的现实而创立的一种犯罪类型,在某种程度上实现了情理和法律之间所产生冲突的协调,能够最大限度地满足特定历史时期民众的心理价值需求。在中国过去的伦理社会中,个体的独立性被家族主义所淹没,随着对外交流的日益频繁,国外很多法律制度甚至法律思想正在影响着我们的社会,其中以个人为本位的法律立场也正在融入我国法治的潮流。但是,需要提醒的是:在保障个人自由、个体尊严和个人利益的同时,我们不应该忽视对社会整体和谐的关注。情节犯中的“情节严重(情节恶劣)”是我国刑法中犯罪构成的要件。情节犯在我国刑法中得以存在,而在大陆法系或英美法系国家的刑法中没有情节犯(基本情节犯)的概念,不同的犯罪构成理论是其重要的原因。在我国当前的犯罪构成框架下,无法且没有必要直接移植大陆法系刑法中可罚的违法性理论和客观处罚条件,但是情节犯中的“情节严重(情节恶劣)”在某种程度上起到了类似的作用。大陆法系刑法中“立法定性,司法定量”的模式以及英美法系国家判例制度导致了犯罪圈过大的现实,近年来西方国家倡导“非犯罪化”即是明证。但是,无论在大陆法系国家还是英美法系国家,都通过刑事诉讼程序或者刑事实体法中的理论在司法实践中贯彻了“微罪不举”的精神。情节犯不仅对我国犯罪构成理论产生影响,即认可了修正犯罪构成中开放犯罪构成理论和实践的存在,它还具有很强的实践性,在立法和司法上摆脱了传统构成要件理论的严格规则主义,注意到了构成要件要素的多重性和非确定性,为我国犯罪构成理论的研究提供了立法和司法实践以及理论基础。情节犯的存在为现有犯罪构成理论的拓展和深化提供了可能性。情节犯使刑法在具备稳定性与相对明确性的同时,又能兼顾到社会的多变性与司法的灵活性。情节犯解决了刑法典的稳定性与社会发展之间的矛盾。它既遵循立法者的法律规则主义,又赋予司法者一定程度的自由裁量权。综而论之,情节犯所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性,不仅使得司法者根据案件的实际情况作出决断成为可能,而且使得我国犯罪构成理论的发展有了赖以生存的土壤和更为广阔的空间。情节犯作为我国刑法中的一种犯罪类型,和其他犯罪一样,以犯罪构成要件齐备作为认定其犯罪既遂的标准。关于情节犯的未完成形态——犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止,笔者认为在理论上和实践中都具有成立的可能性。同时,情节犯的未完成形态亦具有可罚性。但是,对情节犯未完成形态在司法实践中并不都完全处罚。对于情节加重犯的罪数形态应当是一罪,但是由于其特殊性,情节加重犯所包含的罪数形态也呈现出多元性,可能是法定的一罪,也可能实质的一罪。由于情节犯不像其他犯罪类型那样有一个相互对应的概念,例如行为犯与结果犯、危险犯与实害犯,所以可以认为它是一类综合型的犯罪类型,在基本犯罪构成要件之外加入了“情节严重(情节恶劣)”的评价要素,从而使行为在总体上的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。情节犯与结果犯、目的犯、数额犯等犯罪类型具有相似性。如果从不同的角度对犯罪类型进行划分,情节犯既可能是危险犯也可能是实害犯,既可能是行为犯也可能是结果犯。此外,它还可能与数额犯、目的犯等犯罪类型存在并列、包容和转化等关系。但是,情节犯具有与其他犯罪类型完全不同的本质区别,并具有独立存在的必要性和价值。情节犯这种犯罪类型的设置是具有重要价值的,但是由于情节犯在立法的设置上有时候表现出来的某些随意性——缺乏必要的科学分析和论证,在司法上也表现出解释主体的多元化、解释内容的任意化以及犯罪化思想泛化等不足,因此在刑事立法上,需要以统一性、科学性、紧缩性和适时性为原则,对情节犯的立法模式进行必要的改造;在刑事司法中,也需要对情节犯的正确适用进行必要的完善,以最大限度地体现情节犯的价值和发挥情节犯的积极作用。