书名：行政立法权的正当性
作者：郑继汤
ISBN：978-7-5201-8609-4
出版社：社会科学文献出版社
出版日期：2021.06
19 世纪末到 20 世纪初, 为了应对社会管理的需要, 不论是在大陆法系国家, 还是在英美法系国家, 行政机关都获得了行政立法权, 行政权处于膨胀状态。 人们担心形成行政专制, 这引起了人们对行政立法权是否具有正当性的讨论。 从 20 世纪初期到 20 年代, 西方法学界围绕着行政立法权的正当性和对行政立法权的控制两问题进行了大量的讨论, 时至今日争论还在继续。 行政立法权的正当性是什么, 理论上没有给出很好的答案。因此, 理论上厘清行政立法权的正当性依据, 实践中规范行政立法权的设定和行使, 显得尤为重要。除绪论外, 本书分为五章。第一章梳理行政立法权产生的背景及其对传统法学理论 (人民主权理论和分权原则) 的挑战, 进而回顾 19 世纪末 20 世纪初关于行政立法权正当性论争。 第二章对行政立法权正当性论争的观点进行评述, 界定行政立法权和正当性等相关概念, 提出判断行政立法权正当性的新标准。 第三章、 第四章从国家权力架构原则入手, 论证行政立法权设定和行使的正当性。 第五章分析了中国行政立法权的正当性及存在的问题, 并提出完善建议。具体而言, 各章的主要内容和基本逻辑关系如下。第一章梳理学界关于行政立法权正当性问题的大讨论。 在这场争论中, 学者分为两派。 一派认为行政立法权不具有正当性。 理由包括: 行政立法权违背人民主权原则; 行政立法权违反分权原则; 行政立法权违背自然正义; 行政立法权不符合契约立法原理; 行政立法权背离禁止授予立法权原则。 另一派通过理论来证明行政立法权具有正当性。 主要包括以下思路。 一是效率思路。 以行政立法权的必要性———效率来论证行政立法权具有正当性。 二是合法性思路。 这有两条进路: 第一条认为宪法和法律的授权传递了人民主权, 因而, 行政立法权获得了正当性; 第二条认为行政立法权符合三权分立原则而具有正当性。 第二条合道德性思路。 认为行政立法权因符合正义, 而具有正当性。第二章对学者关于行政立法权正当性论争的观点进行评述。 首先, 回应否认行政立法权具有正当性的理由。 认为随着民主政治的发展, 行政首脑的选举和行政机构的变迁———内阁制确立和公职人员的公选, 行政机关已经能够代表民意, 并向人民负责任地立法。 基于此, 行政立法权从某种意义上不违背人民主权原则, 符合契约立法原理。 理论上, 行政立法权违背自然正义原则不可辩驳。 实践中, 由于行政立法权的广泛委任, 在司法判决中, 已经不再援引禁止授予立法权原则。 分权原则作为一种权力配置原则, 并非为各国所采用, 且该原则仅仅是配置权力的技术方案, 无法作为说明行政立法权不具有正当性的标准。 其次, 评析论证行政立法权具有正当性的思路的优缺点。 认为合理性 (效率性)、 合法性 (两条进路: 一是符合宪法和法律; 二是符合分权原则) 和合道德性 (也称合正义性) 都不能作为判断行政立法权是否具有正当性的标准。 通过分析, 认为国家权力架构原则是判断行政立法权是否具有正当性的标准。 最后, 阐释行政立法权和正当性的概念, 在此基础上给出行政立法权的正当性内涵。 行政立法权的正当性内涵是指行政立法权符合国家权力架构原则———人民主权原则和法律体现人民意志原则。 行政立法权的正当性可分为行政立法权设定的正当性和行政立法权行使的正当性, 这两个问题将在第三章和第四章分别论证。第三章论证行政立法权设定的正当性。 首先, 介绍国家权力架构的两原则。 人民主权原则认为, 从权力的归属来看一切权力来源于人民。 这一论断已经成为公理, 任何权力的设定和行使, 若不能符合这一原则, 就不会为人们所认同, 获得赞同性的评价, 即缺乏正当性。 因此, 行政立法权的设定要获得正当性评价, 就必须符合国家权力架构原则。 人民主权原则可以作为判断行政立法权设定具有正当性的标准。 法律体现人民意志原则, 是指法律将人民意志记录并公之于众。 人们为什么遵守法律? 因为法律体现了人民的意志。 立法权设定和行使目的就是将人民意志记录在法律文件当中, 行政立法权是一种立法权, 也应将人民意志记录在法律文件当中。 只有将人民意志集中体现到行政立法中, 行政立法权才会获得正当性评价。 这就意味着, 法律体现人民意志原则可以作为判断行政立法权具有正当性的标准。 其次, 论证行政立法权的设定符合国家权力架构的两原则。 由于以下两个原因, 行政立法权的设定能够符合国家权力架构原则:一是行政首脑的选举, 二是行政机构的变迁。 内阁制的确立和公职人员的公选为行政机构输送了民意基础。 行政机关能够代表民意, 并向人民负责, 行政立法权的设定符合了人民主权原则和法律体现人民意志原则, 行政立法权的设定具有正当性。 最后, 论证对行政立法权设定的限制。 行政立法权设定具有正当性, 但必须进行规范, 无限制的设定将导致行政立法权正当性的丧失。 限定行政立法权设定的原则包括: 有限授权原则、 法律保留原则、 授权明确性原则和再委任禁止原则。第四章论证行政立法权行使的正当性。 传送带模式和知识专家模式将行政立法权行使的正当性归结于符合法律, 说服力不强, 因为法律本身可能不正当。 利益代表模式和合作治理模式将行政立法权行使的正当性归结为是否有民主程序, 同样说服力不强。 民主程序和符合法律是保证行政立法权行使符合国家权力架构原则———人民主权原则和法律体现人民意志原则的手段。 行政立法权行使的正当性在于行政立法权的行使符合国家权力架构原则。 同样, 行政立法权的行使需要限制, 这些制度包括: 立法监督、 行政监督、 司法审查和公共参与。第五章分析了中国行政立法权的正当性及存在的问题, 并提出完善建议。 首先, 在回顾中国行政立法权实践演变的基础上, 聚焦 20 世纪90 年代中国关于行政立法权争论的焦点问题, 包括: 行政机关有无立法权之争、 行政立法权的性质之争、 行政立法权分类之争, 论证中国行政立法权的正当性问题。 其次, 梳理中国行政立法权存在的问题, 包括:行政立法权的设定上存在职权立法权设定宽泛、 授权立法权设定失范问题; 在行政立法权的行使上存在权力机关监督力度不够、 行政机关内部监督失范、 有限司法审查和公众参与不足等问题。 再次, 梳理了新时代中国行政立法权亟待解决的问题。 最后, 规制和完善我国行政立法权的设定和行使。 通过减少职权立法权设定、 规范授权立法权的设定、 加强权力机关监督、 强化行政内部监督和扩大公众有序参与等手段, 完善中国行政立法权的设定和行使。 同时, 针对新时代中国行政立法亟待解决的问题, 建议通过加强和改进政府立法制度建设和强化行政立法不作为的责任承担等途径完善行政立法。