书名：法律现实主义裁判范式研究
作者：王德玲
ISBN：978-7-5764-0882-9
出版社：中国政法大学出版社
出版日期：2024.05
疑难案件裁判是法学研究与司法实践的棘手且持续讨论的问题。司法实践在疑难案件面前,往往据法则无确定之法,不据法则无公认之理据;而与此同时,“合宪性解释”“社会学解释”等极富实践价值的裁判理据却由于种种原因找不到实践入口,寂寥地散落于理论的工具箱。这是一种遗憾,也是一个问题。司法实践中,疑难案件的“法律化”思维往往因与公共意见不协调而招致业内外的批评与指责,甚至引发公共讨论;“社会化”的思维则强化了司法的常情常理常识性而弱化了司法的法理性,而最终损害法治。在疑难案件面前,强化宪法原则、法律价值的引领作用,探寻“规则”与“现实”的衡平之策,实现“法律效果与社会效果的统一”是我们必须面对的课题。而这一课题,法律界与法学界远未达成共识,对“现实”的深度关注,对“实效”的刻意追求,是法治的逆流还是法治的必然?是政治行为还是法律行为?是权宜之策还是长久之计?人们莫衷一是。如果司法可以关切现实,则如何关切才是法治的、有效的?我们更是较少深入。他山之石,可以攻玉,法律现实主义为我们提供了重要的智识资源。除导论与结语外,本论题共由七部分组成。第一章讨论了现实主义裁判范式兴起的社会根源。美国法律现实主义运动缘起于十九世纪后期垄断资本主义导致的经济危机,吸智于美国实用主义哲学等社科新成果,借力于破除陈旧规则,增强政府控制的罗斯福新政,盛行于二十世纪20年代~30年代,被认为是美国法哲学的开端。霍姆斯是法律现实主义的奠基人,卢埃林与弗兰克是其主要代表人物,“规则怀疑论”“事实怀疑论”是其核心论断。法律现实主义虽然波及法学理论、法学教育等诸多领域,但归根结底,它是与法律形式主义相对立的一种司法方法论,强调法的社会性与工具性,强调法律适用的社会效果。法律现实主义运动在二十世纪中期走向沉寂,但其思想却已深入人心,并被后来的批判法学、经济分析法学不同程度的承继。沿着“否定之否定”的发展道路,本世纪初,“新法律现实主义”思潮再度兴起,法律现实主义迎来了新发展。第二章论述了法律现实主义对法律形式主义的解构。在法律思想史中,去发现法律现实主义所反对的东西远比去描述它所追求的东西来得容易与清晰。法律现实主义具有浓郁的“破坏”气质与“批判”色彩,它以法律形式主义的“反叛者”著称。规则怀疑论向法律形式主义提出了两大疑问:“规则是自足的吗?”“规则能够获得唯一正确的裁判结论吗?”事实怀疑论也有三大诘问:“案件事实是客观事实吗?”“法官是人吗?”“案件事实是确定的吗?”在规则怀疑论与事实怀疑论的基础上,法律现实主义指出,“法律确定性”是基于人类的“恋父情结”而产生的现代法律神话。第三章论述了法律现实主义的裁判范式架构。现实主义裁判范式呈现“工具、实用与实效”三个递进层面:法律不是先验的存在,它是实现社会目标的工具,且仅仅是工具;在工具论下,应从实用的角度看待法律,“法律就是法官的行为”“法律的生命在于经验”“裁判是基于事实的直觉判断”;法律实用论的核心是追求法的实效,现实主义裁判范式的思维模式是“预想在先,合理化在后”的后果主义思维,思维风格是追求“真实规则”的宏大风格,在确定性问题上追求裁判的可估量性。整体而言,法律现实主义在理论构建方面虽未尽周详,但却呈现了一种思想的大体方向,架构了现实主义裁判范式的雏形。第四章主要对现实主义裁判范式的理论误解进行了辩护与澄清。从法律现实主义兴起的那刻起,关于它的争论就没有停止过,不管是支持者的支持还是批判者的批判,客观上都成为体现法律现实主义深远影响的一个棱面,成为对其思想进行梳理与评析的“凸透镜”。整体而言,法律现实主义是显形的毁灭者,隐形的创造者,激进与保守,浅薄与深刻并存,在法律思想的起承转合中起到了重要的纽带作用。法律现实主义开启了法律规则之外法律认识论的另一道闸门,呈现了一种裁判的新范式,完成了一种思想的重要转折。司法现实也时时提醒我们,要认真地思考“法律规则的能与不能”“事实认定的客观与主观”“法律适用的顺推与逆推”,在疑难案件中,致力于实现法律系统“开放的认知与封闭的运作”。第五章论证了现实主义裁判范式对转型社会与疑难案件的价值。转型社会具有利益多元、价值多元、冲突加剧,法律制度处在守旧与趋新的冲突之中的独特性。面对频仍的疑难案件,司法需要具有更大的包容性与兼容性,回应型司法及裁判的可接受性是转型社会的必然考量。转型中国正在步入新时代,司法需要面对社会转型带来的新领域、新因素、新问题,需要关切法律的成长。在疑难案件面前,司法需要一只眼睛看法律,一只眼睛看社会,追求“法律效果与社会效果的统一”。法律与社会的勾连是内在的,法律与现实应该呈现一种深度的建构性关系,疑难案件的裁判应该追求一种真正的现实主义裁判范式,而不应是简化版的“经由形式主义的现实主义”裁判模式。第六章论述了中国语境下的现实主义裁判范式的运行路径。由于我们不是传统法治社会,我们亟需严格规则主义的培育,形式主义裁判范式是我们必须坚守的阵地。这是中国法学的共识,也是本论题的理论前提。但是,单一的形式主义难以支撑转型社会的“司法大厦”,在疑难案件中,改良版的形式主义也很难奏效。司法应该改变疑难案件简化版的“经由形式主义的现实主义”裁判模式,而呈现真正的现实主义裁判范式。这种范式在“结果取向”下通过合宪性解释等“初阶解释”与社会学解释的“二阶解释”完成法律效果与社会效果的统一;在“宏大风格”下呈现开放与充分的法律论证,实现从内部证成到外部证成,从独白论证到对话商谈的转向。现实主义裁判范式在遵从认识论规律、丰满裁判合理性的同时也可能带来“后果泛化”、“法治”变成“法官之治”、法律的确定性丧失等变异与失范,因此它的运用必须审慎且周详。第七章论述了常情常理常识融入裁判的范式具体。常情常理常识是人类社会在长期发展过程中逐步形成的,为社会成员普遍认同的基本情感、基本道理和基本经验,是社会理性、大众价值观的典型体现。对法律现实主义裁判范式的研究,离不开常情常理常识的司法运用。司法裁判是法律化的,也是常情常理常识化的,在法律与常情常理常识相冲突的案件中,如何在法治框架内实现法律与常情常理常识的融合,是现实主义裁判范式的典型运用。其裁判活动大致经历“基于直觉的法律结论”“基于结论的法律发现”“基于发现的法律解释”“基于解释的法律论证”“基于论证的对话商谈”五个思维驿站,完成常情常理常识向法律因素的“转码”,实现法律的包容性成长,完成法律证立。当然,现实主义裁判范式的运用除了方法论指引,还需要制度支撑,只有以稳固的司法制度作支撑,法律与常情常理常识的融合才不是一句空话。在我国现有司法体制下,人民陪审员制度的实效化、司法听证制度的规范化可以提供这种支撑。