书名：算法治理与治理算法
作者：唐林垚
ISBN：978-7-5228-1227-4
出版社：社会科学文献出版社
出版日期：2024.06
技术飞跃与治理提升之间的关联通常被人们假定,也早已被吸纳进建设“数字中国”的政策与推进“智慧社会”的实践中,但法律规则的习惯性滞后带来了监管套利的空间。综观全世界,公共治理领域的自动化应用经历了从基于数据库编码的计算机自动化到基于机器学习的算法自动化再到基于神经网络的超级自动化的逐步跃迁,从早先自下而上专业人士的“辅助/参考”和个别部门的“部署/应用”嬗变为自上而下的社会化“嵌入/集成”,使得公权力、私权力以及私权利的关系发生了结构性转换。相应地,国际通行的个人隐私保护(事前同意)、算法可解释性(事中监测)和完整履责链条(事后追责)的监管范式也应依照宏观技术共治、中观价值位阶和微观权利保障三位一体的规制路径进行体系化重构。通过云端收集、校勘、分析海量大数据,独立法律人格待定的智能机器人在多个行业替代自然人从事高、精、尖业务并重塑人们的社会评价、权利义务及法律责任。算法活动以“信义义务”为核心调整传统受托人关系以及基于合同相对性进行损害赔偿,传统制度已不能完全囊括智能主体理应承担的所有义务,导致算法操纵、信息寻租和监管套利的三重失控,凸显人工智能产业布局中的法律规范缺位;算法妨害具有公共属性,穿透技术黑箱对合同之外的普罗大众造成“公共滋扰”,法律应当为不同潜在责任主体创设不同缺省合规义务,引导算法运营商、技术开发方内部化不合理社会成本,以构建人工智能责任体系的中国标准。在智能机器人尚未取得独立法律地位之前,长臂规则、信义义务和一般侵权责任的法律安排足以在合同框架内解决算法应用对当事人的直接侵害问题,算法外部性扩散所引发的社会成本向普罗大众和弱势群体的不合理转嫁问题长期存在,却不受学界重视。算法公共妨害之治理必然对算法应用的透明度和可解释性提出更高要求,但确保责任主体链条的追踪识别、保障个体受众的主动退出机制更为重要。普通公共妨害之诉中常见的“自寻妨害”和“自甘风险”抗辩,在人工智能语境下不宜过度扩张,而应在趋于保守的利益衡平框架下,采取社会效益优位的进路,助推科技向善的社会治理体系。以知情同意为核心的个人信息处理样态,造就了司法实践对合同思维的路径依赖,本已热度渐消的“马法之议”节外生枝。(1)信息处理活动的长期性及其法律关系固有的隐性不平等,决定了信息处理合同的非完全属性,个人信息保护法以格式范本、漏洞补全和冲突防范机制替代当事人自由协商具备合理性基础。遵循公共利益至上、国家立法优位和科技向善为本的目标导向,个人信息保护法超越传统部门法的制度构建需要遵从以下方法论:活用强制性规范,对信息处理活动中至关重要的剩余权利分配作出合理安排;以“风险拘束”取代“目的拘束”维护“场景自洽”,分层级确立信息处理主体的安全保障责任;为未来可能的技术跃迁提留足以以变应变的柔性规则。个人信息的不当利用常以算法决策的欠妥设计为肇始,《个人信息保护法》为此专章规定了“更正权”“获解释权”“被遗忘权”,但过于理想化的权利设计存在定位偏差和功能误读,在实践中面临被架空的风险,无助于疏解人类的自主性危机。技术向善与监管套利之间存在天然张力,且因智能应用的越发普遍而日益严重,在个人信息保护之外赋予信息主体“免受算法支配权”势在必行。“免受算法支配权”的权利配置需充分考虑技术嬗变与场景切换,在应对算法操纵时体现为助推“政府—劳动者—平台”三方参与议价协商制度的“陈情权”,在应对平台杀熟时体现为直接面向决策后端的“人工干预权”,在应对信息茧房时体现为“脱离算法长期虏获”的“远离权”。政府向第三方机构下放评审权,标志着医院分级管理工作从基于既定规则的等级评审向基于统计回归的专家排序转变,但单纯的患者声誉参考显然无助于重大公共卫生事件中风险评估先行的监管实践。新基建的稳步推进,或将人们对公共卫生领域算法治理的主观想象变为现实,其合法性取决于“升格推演”的指标求解方式能在多大程度上缓解监管资源稀缺并避免道德危机。可解释性的法律要求、规范续造的边界限制,框定了机器学习模型“生成式”构架的仿生路径以及由排序算法向聚类和分类算法递变的必然趋势。算法治理技术的迅猛发展,使得卫生管理部门对潜在危险人群的“饱和式追踪”、基于个体侧写的区域风险评估以及稀缺医疗物资的按需分配等成为可能。就当前算法治理技术存在的法律规则相互掣肘、隐私保护不到位和应用终端权限索取过度等问题,未来法律规则的完善可以从三方面展开:一是为数字抗疫的技术开发方订立符合其程式样态的缺省规则;二是从外部增强个人信息“匿名化”和“脱敏化”处理的实际效果;三是建立针对算法治理应用的准入和备案制度。